返程投資新規(guī)37號文登記對監(jiān)管范圍

37號文對75號文項下與境內(nèi)居民返程投資相關(guān)的概念的定義進(jìn)行了拓展，主要內(nèi)容如下：

1.

關(guān)于特殊目的公司

75號文下，特殊目的公司的定義為“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資(包括可轉(zhuǎn)換債融資)為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”

37號文下，特殊目的公司被定義為“境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人)以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”

37號文對特殊目的公司的最新定義拓展了境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股權(quán)融資”擴(kuò)展至“投融資”。這一變化，不僅擴(kuò)大了特殊目的公司的認(rèn)定范圍，更具突破意義的是，其還增加了“投資”的內(nèi)容。

在37號文出臺前，除了75號文下的特殊目的公司，由于缺乏明確的操作細(xì)則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人通常需要通過設(shè)立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設(shè)立投資主體的方式實現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關(guān)外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人似乎無需設(shè)立境內(nèi)持股公司，即可在境外設(shè)立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

此外，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益、境外融資”，而37號文則擴(kuò)大了境內(nèi)居民可注入特殊目的公司的資產(chǎn)范圍，即境內(nèi)居民不僅可以“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，亦可以其合法持有的“境外資產(chǎn)或權(quán)益”設(shè)立特殊目的公司。

2.

返程投資

在75號文中，“返程投資”一詞是指“境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”

37號文則將“返程投資”一詞定義為“境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。”

相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設(shè)”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。

如前文所述，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益境外融資”，換言之，境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權(quán)益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為,境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設(shè)外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構(gòu)很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記[1]。因此，在這一點上，相比75號文，37號文將“新設(shè)”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍似乎有所擴(kuò)大。該等調(diào)整可能體現(xiàn)了外管局事中、事后監(jiān)管的外匯風(fēng)險防控的理念。然而，關(guān)于返程新設(shè)外匯登記具體如何操作，還有待實踐檢驗。

3.

境內(nèi)居民參與特殊目的公司上市前股權(quán)激勵計劃

37號文首次對與特殊目的公司上市前的股權(quán)激勵計劃相關(guān)的外匯登記程序作出了明確規(guī)定。據(jù)此，特殊目的公司在上市前以其股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及員工進(jìn)行股權(quán)激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可在外管局辦理登記手續(xù)。

由于《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號)僅適用于境內(nèi)居民參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃的情形，實踐中，有些地方的外管局認(rèn)為，即使境外公司在上市前制訂了股權(quán)激勵方案，但行權(quán)必須要在上市后才能辦理，此等實踐操作使得境內(nèi)居民參與境外注冊的非上市公司的股權(quán)/期權(quán)激勵計劃長期處于無法實際辦理外匯登記的“尷尬”狀態(tài)。37號文的出臺彌補了這一立法和監(jiān)管空白,使得企業(yè)辦理上市前的股權(quán)激勵計劃的外匯登記變得有章可循。